商業賄賂為何被視為習以為常

彰銀東莞分行員工收受回扣事件越演越烈,雖然董事長親自召開記者會向國人道歉,..........

商業賄賂為何被視為習以為常(洪國華)
2018/01/25 蘋果日報
律師


彰銀東莞分行員工收受回扣事件越演越烈,雖然董事長親自召開記者會向國人道歉,金管會仍大動作表示要前往對岸進行金檢,認為具有公共、公益性質的銀行從業人員,豈能收取客戶的回扣,應該嚴加究責,鬧得滿城風雨;無獨有偶,日前高雄地院有個判決,同樣是提到有個收受回扣的案件,但身為公立醫院的醫師卻獲判無罪,讓提起公訴的檢察官難以心服。兩則同樣是商業賄賂的案件,為何會有此區別呢?原來,是因為台灣的法律和德國、中國等國家,或是《反腐敗公約》不一樣,原則上不處罰商業賄賂犯罪的緣故。

收回扣罪名難證明

大凡在員工收取回扣的案件中,台灣的法院通常爭點會放在員工是否具有公務員身分上,因為只有公務員收回扣,才會有刑事責任,如果不是公務員,檢察官這時候必須要另外證明員工收取回扣,有違背職務,並造成雇主的損害,才能主張有背信罪或是侵占罪等其他罪名,但這件事通常很不好證明,因為員工一定否認自己有違背職務,給予回扣的廠商通常也會配合地陳稱,回扣是基於業界常態所為的餽贈,沒有因此提高商品或是服務的價格,來造成雇主有損害。繼而過往曾經發生許多大企業員工、大醫院醫師,於採購案上面接受往來廠商的各種好處,但最後個案上無論行賄者、收賄者卻都一點刑責都沒有。

少數的例外是民國88年以前的《公平交易法》第35條對獨占事業的不正競爭罪(目前改成要被主管機關限期改正而不改正後才有刑責,形同具文),在金融業中,就算從業員工只是單純收取回扣,也會有刑事責任者,此即《銀行法》第127條與《證券交易法》第172條第1項的不違背職務收賄罪,行賄者的部分,也僅限於對方有違背職務時,才會成罪,亦即《證券交易法》第173條的違背職務行賄罪。

相較之下,與台灣刑法體系或是國情相近的,德國、中國則不同。德國《刑法》之反不正競爭罪章,或是中國《刑法》現行第163條以下規定中,均有綿密的處罰條文,固然刑度比貪污罪章為輕,但和台灣的原則上可以無罪視之的情況截然不同。
甚至,在法務部廉政署近來努力推動要內國法化的《聯合國反貪腐公約》中,亦有建議會員國要處罰商業賄賂行為的呼籲(之所以沒有強制會員國要處罰是因為美國反對,因為美國仍有少數州不處罰商業賄賂)。而台灣雖然數年前在立法委員的提案下,有要制定「企業反賄賂防制法」的聲音,但迄今仍停留在草案階段。

贈禮現象積非成是

之所以會有此差別,在於給予回扣、餽贈、甚或各種形式的利益,在台灣社會可說習以為常。

逢年過節必須給客戶贈禮、要吸引客戶往來就要先給相關人員好處,對於要招攬業務的中小企業來說,甚至可是必要的支出,否則客戶為何要和你這家廠商下訂單?

甚至,就算在財團法人的大醫院採購藥品、醫材時,也會有類似的行為,廠商除直接給予現金外,更有藉由贊助醫師辦活動、出國參加研討會、研究經費等諸多方式,來讓實質上具有採購決策權的醫師對藥品、醫材的選擇意願。相關現象早已積非成是,久而久之,社會根本不覺得這種商業賄賂行為有什麼需要處罰的,立法自然也難以通過。

於法無處罰的情況下,會有一再出現類似醜聞、無罪判決,也就見怪不怪,畢竟《刑法》是採取罪刑法定主義,沒有明文的處罰規定,就算民眾認為收回扣再怎麼不對,被告也沒有刑事責任啊。

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